中藥材里面的食藥物質，其本身就同時具備食品和中藥材的“雙重身份”，但基于其“不以治療為目的”的使用屬性，因此對其的質量標準問題，更應該以食品的相關標準進行認定。

在關于食藥同源的問題上，我們需要注意的是：

一、食藥同源物質的認定

關于食藥同源種類物質的認定標準，如果是按照司法實踐經驗，在刑事案件中司法人員更多會傾向于適用相對嚴格的標準，即僅以衛健委發布的《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄》上所記載的物質范圍為限，即只有在上述目錄中有所記載的，才能被認定為是食藥同源的物質。

對此，我們認為如果僅以《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄》為限的話并不合適。原因在于根據國家衛健委在2021年發布的《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄管理規定》第五條“納入食藥物質目錄的物質應當符合下列要求：（一）有傳統上作為食品食用的習慣；（二）已經列入《中國藥典》；（三）安全性評估未發現食品安全問題……”可知，既然要求食藥物質是已經列入《中國藥典》，則該物質必然應當具有“藥”的身份，藥在本質上就了具備以治療和預防疾病的使用屬性，這與《食品安全法》中“按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目?！?/span>這一對食藥物質的定義是明顯存在沖突的，而最明顯的沖突就是現實中明顯存在一部分“按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目”其在《中國藥典》之列，但卻不在《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄》之中，比如田七（三七）、飛揚草、太子參等等，這類常見的湯藥菜料，這是我們國家法定的中草藥品種，但其又不在食藥物質的目錄中，如果因此排除了其食藥同源乃至食品的身份，這明顯既不符合法律規定，也不符合生活常識。

因此，我們認為如果僅以《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄》作為認定涉案物質是否屬于食藥同源的唯一依據，顯然無法解決所有關于食藥同源物質認定的全部問題的，這樣的認定邏輯明顯是有失偏頗的。

二、藥食同源的物質與制品的區分

如前所述，如果說僅從中藥材的角度看，對食藥同源物質的品類進行適當范圍的擴大認定是合適的，那根據我們的辦案經驗，如果由是食藥同源物質自制成的沖劑、藥丸等形式成藥，在司法實踐中則極有可能被認定為屬于“藥品”而非食藥同源物質，我們曾經經辦過一個涉嫌生產、銷售、提供假藥罪的案件中，當地的食藥監部門曾經就此作出過明確批復“中藥丸配方中使用的雖然為藥食同源或可用于保健食品的物品，但是所用物品本質還是中藥，只是可用于食品或者保健食品，經組方后制成的中藥丸劑不應再具有藥食同源的屬性?！?/span>

而且，我國的《中國藥典》第四部中有記載包括片劑、丸劑、散劑、顆粒劑等一共38種藥品制劑形式，因此以將即使是可能食藥同源的物質以上述這種非食品制品形式進行生產的，依然極有可能被認定為是藥品而非食品。

三、食藥同源的涉刑問題

我們認為，“食藥同源”這個概念本身是被我國法律法規所認可的，因此而具有食藥同源屬性的中藥材本身也基本不會因為食藥同源這個屬性的定性問題而存在刑責，因此，食藥同源概念所牽涉的刑責問題往往在于其制品之上。

關于“食藥同源物質制品”的涉刑問題，最常見的就是“虛構功能”與“虛構成分”這兩種情況。

所謂“虛構功能”，比如某保健食品中雖然確實含有枸杞子、巴戟天等按《中國藥典》記載含有補腎強骨、滋補肝腎功能的藥材，但依理，其僅具有調理的作用，需要長期食用，并且起效相對緩慢，但商家在宣傳自己的產品時卻標榜自己產品具有食用后能“短期內見效”“藥到病除”等不符合藥理邏輯的功能，又比如某保健食品只有茯苓、艾葉、黨參等一般常見中藥材，但商家卻宣稱自己的保健食品具有“治療糖尿病”“延年益壽”等其成分不可能具有的主治功能；

所謂“虛構成分”，即比如某保健食品中只含有田七、菊花、川貝母、甘草等售價相對低廉的常見藥材，但其卻宣傳自己的產品含有鹿茸、人參等高價藥材，從而以幾十倍甚至百倍于成本的價格向消費者進行銷售。

而上述以藥食同源的名義實施“虛構功能”和“虛構成分”行為的，在司法實踐中則有機會被司法機關以【詐騙罪】或者【生產、銷售、提供假藥罪】的罪名追究刑事責任。